Важной задачей нашего государства является формирование судебной системы Украины как самостоятельной ветви власти. Поскольку процессы реформирования судебной системы происходят под влиянием европейских правовых стандартов, то для отечественной практики важен анализ судебного правотворчества в континентальном праве.
В зарубежной и отечественной юридической литературе освещались те или иные аспекты судебного правотворчества (прежде относительно функционирования судебных систем в континентальном праве или правовых прецедентов и т.п.), в частности, в работах Ж. вигье, Ф. Газье, П. Гука, Б. Малышева, М. Марченко, Н. Подольской, С. Чередниченко, С. Шевчука, В. Шишкина и др.. Однако малоисследованным остаются юридическая природа судебного правотворчества, особенности основных моделей судебного правотворчества, возможности нормативного опосредования.
Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, и ей присущи общие признаки, характеризующие правотворчество. Однако эта деятельность характеризуется и специфическими признаками. В частности, в континентальном праве субъектами такой правотворчества могут быть только органы конституционного правосудия, а также высшие судебные инстанции в системе судов общей юрисдикции.
Таким образом, судебное правотворчество - это обусловленная основными функциями судебной власти юридическая деятельность высших судебных инстанций, уполномоченных на создание, изменение или отмену нормативно-правовых предписаний.
Судебное правотворчество может осуществляться судебными органами в связи с выполнением ими основных функций, что позволяет выделить ее основные функциональные модели: нормоконтрольну, компетенционный, унификацийну, правозащитную, регламентарные.
1. Нормоконтрольна модель. Нормоконтроль заключается в оценке соответствия нормативных предписаний источников права низшей юридической силы нормативным предписаниям высшей юридической силы. Судебный нормоконтроль в континентальном праве содержит определенные элементы правотворчества лишь тогда, когда его объектом выступают нормативные положения, которые вступили в силу. Тем самым определенные элементы правотворчества в деятельности судебных органов континентального права присутствовать при следующем, а не предыдущему нормоконтроль.
В юридической литературе существуют разные позиции о наличии судебного правотворчества при осуществлении судебного нормоконтроля. Представители одной из них считают, что отмена нормативных предписаний для констатации судебного правотворчества недостаточно. Нужна еще возможность судебных органов создавать (изменять) нормативные предписания. Поскольку цель любой правотворческой деятельности заключается исключительно в появлении общеобязательных правил поведения, то результатом судебного правотворчества должны быть только новые (измененные) нормативные предписания. Поэтому о правотворческую активность судебных органов мы можем говорить, если в содержании судебных решений новые нормативные предписания.
Другой подход заключается в том, что судебное правотворчество имеется и тогда, когда суд отменяет нормативные предписания. Так, когда по конституционным или высшими судебными инстанциями, в частности административными судами, официально закреплены полномочия отменять нормативные предписания, они осуществляют функции нормоконтроля. Например, анализ законодательства 30 стран континентального права, где функционирует административная юстиция (например, Австрии, Болгарии, Греции, Италии, ФРГ, Польши, Франции и др.). [1], свидетельствует, что административные суды по результатам решения правовых споров, пов ' связанных с обжалованием неконституционности или незаконности нормативных актов, могут их отменять. То есть, если они уполномочены отменять нормативные предписания, то тем самым осуществляют судебную правотворчество. Поэтому по этим подходом нормоконтрольну модель судебной пра-вотворчости дополняют и ниже судебные инстанции, в частности суды административной юстиции.
2. Компетенционный модель связана с функцией решения компетенцийних споров. Компетенционные споры возникают при наличии конфликта полномочий между различными субъектами государственной власти и решаются в континентальном праве преимущественно в судебном порядке. Такой судебный порядок позволяет подтвердить наличие или отсутствие властных полномочий в одной судебной делу, однако не исключает появления аналогичного ком-петенцийного спора в будущем и тем самым не способствует превенции конфликтов полномочий. Предупреждением возникновения подобных компетенцийних споров в будущем может быть предоставление обязательности судебного решения в последующих аналогичных делах. Такая модель может быть внедрена в тех правовых системах континентального права, в которых высшие судебные инстанции могут рассматривать компетенционные споры. Так, компетенционные споры решают конституционные суды и высшие суды административной юрисдикции в Австрии, Албании, Андорре, Бельгии, Болгарии, Греции, Испании, Италии, Македонии, ФРГ, Польши, Словакии, Словении, Франции, Хорватии, Чехии, Швейцарии и др.. [2].
Поэтому своеобразными чертами компетенционный модели судебного правотворчества является ее направленность на избежание коллизий полномочий посредством закрепления как конституционными, так и высшими административными судами в прецедентных судебных решениях полномочий соответствующих государственных органов.
3. Унификацийна модель. В континентальном праве на высшие суды общей юрисдикции возлагается функция обеспечения единства судебной практики. Эта функция сводит к минимуму разнобой судебных решений. В частности, преодолевая в своих окончательных решениях пробел (вакуум) в законах или конкретизируя слишком абстрактны законодательные предписания, высшие судебные инстанции тем самым устанавливают, какой вариант их применения в последующих аналогичных делах будет правильным, а какой признаваться нарушением права. Решение же высшими судами проблем неопределенности права для обеспечения единства судебной практики является важным с точки зрения эффективности и безколизийности правового регулирования общественных отношений.
И хотя лишь в некоторых континентальных правовых системах (Австрия, Италия, ФРГ, Франция, Швейцария и др.). Отдельные высшие суды общей юрисдикции наделены такими полномочиями, однако можно прогнозировать увеличение их количества и в других континентальных правовых системах для эффективного уподобление судебной практики.
Таким образом, особенность унификацийнои модели судебного правотворчества заключается в ее направленности на обеспечение единства судебной практики и ее осуществлении высшими судами общей юрисдикции.
4. Правозащитная модель. Эта конструкция свойственна тем правовым системам континентального права (Австрия, Албания, Андорра, Бельгия, Испания, Лихтенштейн, Македония, Мальта, Монако, Польша, Словакия, Словения, Хорватия, Чехия, Швейцария и др.)., В которых конституционные суды рассматривают жалобы на нарушения конституционных прав и свобод [2]. Подтверждением действенности правозащитной модели судебного правотворчества является деятельность Федерального Конституционного Суда ФРГ. Он в порядке разрешения индивидуальных конституционных жалоб предоставляет своим решением обязательного характера в следующих аналогичных делах [3, с. 331].
Тем самым по этой модели в судебных решениях фиксируется нормативное предписание правозащитного содержания. Правозащитная направленность таких прецедентных решений заключается в том, что конституционные суды признают определенные акты (действия, решения) такими, которые приводят к нарушению конституционных прав.
5. Регламентарные модель характерна для континентальных правовых систем (Австрия, Болгария, Италия, ФРГ, Македония, Польша, Словения и др.)., Где конституционные суды уполномочены принимать нормативно-правовые акты (регламенты) для решения внутренних организационных вопросов своей деятельности.
Поэтому характерным признаком этой модели является ее нацеленность на урегулирование конституционными судами вопросов внутренней деятельности, которые фиксируются в их регламентах.
Анализ основных моделей судебного правотворчества в континентальном праве позволяет сделать вывод, что только правозащитная и регламентарные модели полностью соответствуют теоретической конструкции судебного правотворчества. Другие модели содержат лишь некоторые ее элементы. Но тенденции развития правовых систем континентального права свидетельствуют о необходимости расширения сфер судебного правотворчества.