Неотвратимый ход глобализации, ставший повсеместно очевидным в начале XIX в., свидетельствует о новом этапе развития человечества и его истории. Развитие последовательной солидарности между разными субъектами
правовой реальности выходит на новый этап. Глобализация открывает новые пространства для коллективной деятельности, детерминирует поиски новых подходов к коммуникации и итнеркоммуникации. Под её воздействием в индивидуальном и массовом правосознании актуализируется историзм: тысячелетний опыт коллективного развития при возрастающей коллективной взаимообусловленности достоин осознания.
Поскольку потребность сравнений в терминах некоего целого не исчезает (и вряд ли исчезнет в ближайшее время), это в известной степени предопределяет повышенный интерес к компаративистике, как одной из возможностей лучшего «понимания другого/других» на основе выявления и принятия сходств/различий. Компаративистская методология (сравнение, сопоставление, диалог, полилог, аналогия, параллелизм, интерпретация, реконструкция и т.п.) дает возможность и ставит проблему выработки системы критериев межкультурного сравнения историко-правовых реальностей, позволяя рассматривать их как части единого целого. Выработка интегральной модели, учитывающей разнообразие и специфичность современных правовых реальностей, поможет лучше понять механизмы взаимодействия самобытного и универсального в многогранном ис-торико-правовом процессе.
Проблема самобытности мышления и самоидентификации правовых культур в контексте глобализации только усиливается (поскольку никакая, даже самая универсальная универсальность не отменяет потребности в самоидентификации). Для отечественной истории государства и права компаративистика представляет несомненный интерес (равно и наоборот), поскольку помогает увидеть особенности украинского историко-правового опыта в контексте опыта мирового.
Все эти процессы актуализируют как востребованность профессионального научного сообщества, так и его ответственность, поскольку возрастает ценность достоверного знания об историко-правовом (и локальном, и мировом) опыте. Потребность более глубокого понимания историко-правовой реальности осознается сегодня представителями многих направлений юриспруденции, не исключая философов, теоретиков и историков права.
Еще десятилетие назад категория «правовая реальность», ворвавшаяся в семантическое пространство отечественного правоведения, выглядела как нечто новое и настораживающее. Её применяли для обозначения автономного мира права с его законами и логикой функционирования, с «несущими конструкциями» и способами их связи в многоединое целое (И.П. Малинова, В.А. Бачинин, С.И. Максимов) [9; 2; 1; 6; 8; 7]. В последние годы понятие «правовая реальность» всё чаще занимает достойное место в дискурсе и в текстах правоведов.
В.А. Бачинин и В.П. Сальников, определяют правовую реальность как «совокупность всех без исключения феноменов права, находящихся в социальном пространстве цивилизации» [3, с. 256]; Г.И. Иконникова и В.П. Ляшенко рассматривают как существенный элемент жизненного мира человека, которая существует как правовые отношения, правовое сознание, правовая культура [5, с. 122-123, 127]. Реальность может быть и объективной, и субъективной, и интерсубъективной, и символической, и трансцендентной. Главное, что субъект не может проигнорировать такую реальность и воспринимает её как само собой разумеющееся, т.е. как очевидность. Правовая реальность поэтому не только то, что осуществляется в институтах права или правоотношениях, но также и те очевидности, которые хотя и не имеют предметного бытия, но с которым мы должны считаться (не можем не считаться) [7, с. 32].
«Понятие «правовая реальность», — пишет С.И. Максимов, — является философским эквивалентом понятия «правовая система». Различие состоит в том, что понятие «правовая система» как категория юридической науки сформировалась на основе применения общенаучного системно-функционального подхода к сфере права. По отношению к человеку она выступает как нечто внешнее. Правовая реальность как категория философии права сформировалась на основе метода философской рефлексии, и человек здесь является центральной фигурой, поскольку правовая реальность есть мир права, в котором он живёт, а бытие в праве является одним из способов его бытия. Структурными элементами правовой реальности выступают уже не те или иные правовые институты, а правовые феномены (мир смыслов)» [7, с. 32-33]. В широком смысле под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, наличных правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т.п. В узком — имеются в виду только базисные правовые реалии, по отношению к которым все остальные правовые феномены оказываются производными, и тогда под правовой реальностью в различных направлениях и научных школах принято понимать или правовые нормы (нормативизм), или правоотношения (социологическое направление), или «правовые эмоции» (психологическое направление) [9, с. 79].
Точка перехода из потенциальности еще не свершенного в уже свершенное, из возможного в действительное, из не случившегося в случившееся отделяет правовую реальность от историко-правовой.
«Историко-правовая реальность» — это ретроспективная мозаика совокупности всех правовых/квазиправовых/антиправовых событий, явлений и процессов, присущих определенному обществу в конкретном пространстве-времени. Историческая отстраненность дает возможность воспринимать её как некую целостность, но в своей эмпирической действительности она «распадается» на элементы и взаимосвязи между ними.
Историко-правовая реальность включает в себя эволюцию субъектов права (индивидов/общностей/государства); правовых норм и принципов; всего многообразия правового поведения (правотворчества, правореализации, правоприменения, юридической практики, правового воспитания); правосознания и правовой культуры (индивида/общности/общества), а также эволюцию явных и неявных взаимосвязей между ними.
Историко-правовая реальность содержит не только правовые и законодательные парадигмы и постулаты своего времени, но и парадоксы и патологии. Не только «правильности», но и «неправильности». Не только официальные правила игры, но и реальность игры, и самих игроков. Не только очевидное, но и неочевидное.
Но главным элементом, главной фигурой историко-правовой реальности выступает человек и человеческая жизнь («реальность реальностей») — «бытие в праве» — одна их граней нашего бытия. За зримыми очертаниями государственности, за самыми, казалось бы, сухими документами и институтами, отчужденными от тех, кто их учредил, мы хотим видеть людей.
Признавая многообразие, многогранность и неповторимость историко-правовых реальностей разных стран, и рассматривая современную правовую компаративистику как полифонический процесс, стремящийся к симфонии различных научных «голосов», с возрастающим стремлением к взаимопониманию, хочется задать ряд вопросов: что мы понимаем под единством мирового историко-правового процесса? Как и куда эволюционирует общемировая правовая реальность? Нужно ли нам осознание этого опыта? Какие инварианты правовой реальности можно считать универсальными? Где границы специфичного и универсального в историко-правовой реальности мира? Насколько познаваемыми могут быть различные историко-правовые реальности? В какой терминологии их можно описать и сколь адекватно интерпретировать? Могут ли исторические и географические научные экспедиции правоведов обойтись без сравнений? Кто путешествует в историко-правовом пространстве и каковы результаты этих путешествий? Насколько реальны/мифологичны записки путешественников с их точки зрения и с точки зрения других людей? Почему в фокус осознания компаративиста попадает тот или иной аспект историко-правовой реальности, в то время как многие другие игнорируются? Чем обусловлены исследователи и результаты их исследователей? Сколько в них объективного/субъективного, если даже на фотографиях, не говоря уж о картинах и концепциях, «объект» всегда отражает авторское видение... и т.д.
Историко-правовая реальность (равно как и реальность правовая) — составляющая социально-культурной эволюции в целом. В соответствии с этим чрезвычайно важно понимать определяющие её фоновые культурные контексты. Как акцентировали постмодернисты (особенно, начиная с Хабермаса) — значение создается для нас обширной сетью фоновых контекстов, о которых мы сознательно знаем очень мало. Мы не формируем это значение; это значение формирует нас. Мы — часть обширной культурной среды, и во многих случаях мы не имеем понятия, откуда это всё берется.
Историко-правовая реальность иерархична и контекстуальна — снизу до верху и сверху вниз, она многослойна и многогранна, сложна и неоднозначна. Она включает ис-торико-правую рефлексию и язык своего времени (которые развиваются и видоизменяются вместе с ней) и предполагает богатство интерпретаций (разных уровней правовой реальности субъектами разных уровней сознания).
Мы все — часть правовой реальности. Никто из нас не воспринимает мир одинаково. Каждая нервная система создает свои собственные островки реальности... Взрослые и дети, мужчины и женщины, представители разных общностей и профессий, политики и народ, законопослушные и закононепослушные, правонарушители и правоохранители — видят в правовой реальности каждый свое в разное время суток — в зависимости от внутреннего состояния и внешних обстоятельств. И даже сузив обзор до пространства юриспруденции, мы увидим поликонтекстную восприимчивость. Юрист-теоретик и юрист-практик воспринимают разные контексты правовой реальности и трактуют их на разных уровнях абстракции.
Мир правовых феноменов, открывающийся при обращении к историко-правовой реальности, богат и разнообразен. Интерпретация внутренне присуща реальности вообще и историко-правовой реальности в частности. Внешние события, сенсомоторные объекты и эмпирические процессы — можно наблюдать с помощью органов чувств и расширений, они имеют простое местоположение и мы можем буквально указать на большинство из них — страны и государства, дороги и карты, конституции и кодексы и правоохранительные органы и суды и т.д.. Однако внутренние события и состояния нельзя увидеть внешним, или объективным образом. Состояния правосознания, ценности и смыслы, удивление и непонимание, зависть и ненависть, любовь и сострадание во внешнем эмпирическом мире можно «увидеть» только путём интроспекции и интерпретации.
Если, к примеру, мы хотим изучить гражданский кодекс исключительно с внешней точки зрения, мы можем взять экземпляр и подвергнуть его различным научным тестам и экспериментам: определить фактуру и состав — он весит столько-то граммов, его обложка такого-то цвета, а бумага такого-то качества, она содержит такое-то количество молекул типографской краски, состоящих из таких-то органических соединений и т.д. Это всё, что бы можем узнать о кодексе эмпирически, и в этом контексте гражданский кодекс будет/не будет отличаться от уголовного (или иного) весом, объёмом и химическим составом бумаги и краски. Но если мы хотим узнать внутреннее содержание, понять смысл и значение, это можно сделать только с помощью интерпретации: что значит это слово, что значит это предложение, эта статья, эта норма? И здесь эмпирическая наука оказывается практически бесполезной, поскольку мы вступаем во внутренние сферы и символические глубины, которые можно оценить не с помощью внешнего эмпиризма, а только с помощью интроспекции и интерпретации. Не просто объективного, но и субъективного и интерсубъективного. Не просто монологического, но и диалогического и полилогического.
Внешние поверхности можно видеть, но внутренние глубины следует интерпретировать. И именно потому, что внутренняя глубина составляет неотъемлемую часть реальности — сама интерпретация также представляет собой внутренне присущую характеристику реальности. Интерпретация — это не что-то привносимое в реальность как дополнительное качество; это открытие самих внутренних измерений реальности. А поскольку глубина реальности простирается «до самого дна», то, по известному выражению Хайдег-гера, «интерпретация идет сверху вниз».
Конкретность компаративистского историко-правового анализа вырастает из конкретности субъекта, проводящего этот научный анализ. Разные исследователи выбирают те или иные, но, по сути, разные сюжеты и события историко-правовой реальности. И на основании, казалось бы, одного и того же исторического материала, приходят к разным выводам. Вполне закономерно, что в процессе рефлексии многогранной, многоуровневой и многозначной историко-правовой реальности появляются концепции разного уровня осмысления. Природа научного знания такова, что всё подвергнуто сомнению и ничто человеческое не чуждо исследователю.
Результаты сравнительно-правовых исследований обусловливаются целым рядом обстоятельств, одни из важнейших — мировоззренческая позиция и определенный тип правопонимания, выступающие методологическим основанием.
Сторонник правового позитивизма будет сравнивать внешние стороны правовых систем, совокупности норм, обеспеченных принудительной силой государства. Сторонник правового объективизма — в своих сравнениях акцентирует социальную обусловленность права, его укорененность в разных правовых системах. Сторонник правового субъективизма, или классических концепций естественного права — скорее всего будет сравнивать идеально-моральные стороны права, а приверженец методов правовой интерсубъективности и неклассических концепций естественного права попытается объединить разнообразные интерпретации, сравнивая сущностные стороны права, проявляющиеся в процессе коммуникации.
Возможность интерпретировать многогранную историко-правовую реальность при помощи одной единственной теоретико-концептуальной модели, служащей интерпретирующей парадигмой, сегодня выглядит архаичным редукционизмом. Современная наука предлагает множество альтернативных моделей, выбор которых зависит от сугубо субъективных факторов их простоты и элегантности.
В своих компаративистских исследованиях позитивисты будут исходить из «правила признания», ключевыми для них будут факты и нормы, логический и лингвистический анализ юридических понятий и текстов. Их сравнения будут ограничиваться «эмпирикой», изучением внешних признаков, отрицанием перспектив справедливости. Не пытаясь искать устойчивые основания права вне реальности государственных установлений, и отказываясь от сравнения критериев справедливости в разных правовых системах, они будут сводить нормативную силу права к принудительности, а природу права — к закону.
Кроме того, очередным камнем преткновения остается осознание времени и его социальных запросов. Историко-правовые знания социально обусловлены и социально значимы, иначе история права не изучалась бы столь широко и одновременно столь поверхностно. Если сравнение будет происходить в периоды реформ и изменений, когда опыт переживания несправедливости сконцентрирован как пружина, обострены противоречия между тем как «должно быть» и тем что есть в действительности, между новым прогрессивным стремлением и старым позитивным правом, когда трансформирующееся общество спонтанно меняет правила игры, в такие периоды наиболее плодотворными и востребованными будут концепции компаративистов-юснатуралистов.
Защищать беззащитных и помышлять о немыслимом. Не утопично ли? Утопия — составляющая естественно-правового мышления и хотя утопические проекты реализуются лишь частично и, как правило, не надолго, люди, воодушевленные картиной воображаемой реальности, своими действиями изменяют социальный мир (пользуясь при этом символами и категориями утопического проекта). «Естественно-правовое мышление нового времени, — пишет О. Хеффе, — оказало инспирирующее влияние на американскую и французскую революции и привело к возникновению общности современного типа — демократического конституционно-правового государства» [10, с. 52].
Вера в лучшее и оптимизм, критика государства и бесправия, борьба за справедливость и гуманизацию правопорядка будут постоянным фоном в концепциях компарати-вистов-юснатуралистов. Их сравнения будут содержать больше интуитивных догадок, а интуиция, как известно, это нечто большее, чем типология. При этом ключевые акценты («природа», «разум», «природа человека»), сторонники космологических (натуралистических и теологических), рационалистических и антропологических концепций естественного права могут расставлять совершенно по-разному. Меняется реальность и «старое» естественное право, характерное для традиционных обществ, с «природным» неравенством людей, в модернистских обществах, основанных на идее равенства и свободы, уже выглядит совсем не так естественно как раньше.
Таким образом, в зависимости от сознательно/бессознательно выбранного типа пра-вопонимания, компаративист-легист в разных правовых системах будет видеть отождествление права и закона; компаративист-юснатуралист, напротив — противопоставление права и закона, понимая под правом содержательные требования естественного права (справедливости), а компаративист-либералист постарается синтезировать крайние позиции и прийти к общему знаменателю, трактуя право как выражение принципа формального равенства (формальной справедливости). Каждый из взглядов является истинным и соответствует системе отсчета наблюдателя. Законы науки, как известно, равны персональным предубеждениям ученых своего времени.
Наука достигает объективности или приближается к ней не потому, что отдельные ученые неподвластны действию психологических законов, которые управляют всеми нами, но потому, что научный метод — коллективное творчество — рано или поздно превосходит индивидуальные предубеждения.
Никто из нас не обладает абсолютным знанием, которое позволяет безошибочно определять весь спектр реального/нереального, сравним ого/несравнимого, возможного/невозможного, правильного/неправильного. Компаративистские исследования исто-рико-правовых реальностей могут идти и линейно и нелинейно (чем больше разброс, тем больше охват). Ведь столько поводов для сравнения...
Говоря о специфике истории, следует подчеркнуть, что факт в истории — это то же, что клетка в биологии, основа основ (материя истории), но именно достоверность событий и фактов всегда может быть поставлена под сомнение. «Историк как таковой начисто лишен возможности лично установить факты, которые он изучает. Ни один египтолог не видел Рамсеса. Ни один специалист по наполеоновским войнам не слышал пушек Аустерлица. Итак, о предшествовавших эпохах мы можем говорить лишь на основе показаний свидетелей. Мы играем роль следователя, пытающегося восстановить картину преступления, при котором сам он не присутствовал, или физика, вынужденного из-за гриппа сидеть дома и узнающего о результатах своего опыта по сообщениям лабораторного служителя. Одним словом, в отличие от познания настоящего, познание прошлого всегда будет «непрямым»« [4, с. 30]. Поскольку историк лишен возможности непосредственного наблюдения события и фиксации факта, основная работа заключается в определении источников, проверке их подлинности, достоверности, степеней и уровней вымысла, чтобы иметь достаточные основания для истолкования и интерпретации. Так или иначе, историко-правовая реальность, как и реальность историческая, попадает в руки исследователя в заведомо деформированной форме.
Источники наших знаний об историко-правовой реальности — все объекты непосредственно и/или опосредованно отражающие историко-правовой процесс и дающие возможность изучать правовое/квазиправовое/антиправовое прошлое индивидов/общностей/государства, а также результаты их взаимодействия с другими (не юридическими) гранями реальности. Количество историко-правовых источников безгранично, но число сохранившихся от различных исторических периодов неодинаково.
Историко-правовая реальность — это сведение множества фрагментов наших знаний о правовой реальности в некое многоединое целое. Аутентичная достоверность событий, подкрепленная и подкрепляемая различными свидетельствованиями, сохраняясь в пространстве-времени в сознании и в бессознательном, размывается, поскольку не обладает статусом независимости от сознания и от бессознательного. Во многом — это территория мифа. Историко-правовая реальность настолько же вероятна, как и источники, рассказывающие о ней...
Историко-правовая реальность сохраняется и изменяется в нашей памяти (сознательной и бессознательной). «Память — это жизнь. Её носителями всегда являются группы живых людей; поэтому она постоянно претерпевает изменения. Под действием воспоминаний и забвения она всегда находится в процессе развития, не осознавая при этом собственных деформаций и оставаясь открытой для всякого рода использования и манипуляций. Иногда она никак не проявляет себя в течение долгого времени, затем вдруг оживает. История всегда представляет собой неполную и спорную реконструкцию того, чего уже нет. Память всегда принадлежит нашему времени и образует живую связь с вечным настоящим, тогда как история — это представления о прошлом» [11, р. xix].
Поскольку и правовая, и историко-правовая реальность постоянно эволюционируют, и тот факт, что значение зависит от контекста — диктуют необходимость многостороннего подхода. Взгляд на историко-правовую реальность с любой отдельно взятой точки зрения или любой отдельно взятой стороны, скорее всего, будет частичным, неполным, ограниченным, и возможно, даже искаженным, поиск знания может плодотворно идти вперед только отдавая должное множеству точек зрения, множеству концепций, множеству контекстов. А поскольку контексты бесконечны и безграничны, невозможно раз и навсегда овладеть их значением, ведь всегда можно вообразить еще один контекст, который изменит существующее значение.
Историко-правовая реальность и наши представления о ней соотносятся примерно так же, как местность и карта этой местности. Ничто не равняется историко-правовой реальности кроме неё самой. Она сложнее любых концепций. Любая научная модель всегда будет оставаться чем-то меньшим, чем реальность. Наши концепции могут описывать значительные (или незначительные) фрагменты историко-правовой реальности, но ни одна из них не может охватить её полностью.
История бесправия/права полна драматизма и гротеска, и компаративистика помогает найти выход из лабиринта этой истории.
Большинство людей, почему-то думает, что каждый вопрос должен иметь ответ, но в реальности каждый ответ порождает новый вопрос... И в этом прелесть игры! Сколько бы не давалось ответов, вопросов всегда на один больше, так что ученым всегда будет чем заняться.
Сравнивайте, господа, сравнивайте!...
Загрузка...